******国证券投资基金法释义:第120条内容、主旨及释义
第一百二十条 违反*法规定，未经批准擅自设立基金**公司或者未经核准从事公开募集基金**业务的，由证券****机构予以取缔或者责令改正，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，并处十万元以上一百万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处三万元以上三十万元以下罚款。
基金**公司违反*法规定，擅自变更持有百分之五以上股权的股东、实际控制人或者其他重大事项的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，并处五万元以上五十万元以下罚款。对直接负责的主管人员给予警告，并处三万元以上十万元以下罚款。
【*条主旨】
*条是关于未经批准或者核准擅自设立基金**公司、从事公开募集基金**业务以及擅自变更法定事项的行为予以处罚的规定。
【*条释义】
*条共两款，对未经批准或者核准擅自设立基金**公司、从事公开募集基金**业务以及擅自变更法定事项的违法行为规定了法律责任。*条是*次修订证券投资基金法进行修改的条文。一、关于未经批准或者核准擅自设立基金**公司、从事公开募集基金**业务的行为及其处罚(一)关于违法行为的主体
根据*条第一款的规定，*违法行为的主体，为一般主体，即任何公司、企事业单位、其他组织或者个人，都有可能成为*违法行为的主体。也就是说，只要实施了未经批准擅自设立基金**公司或者未经核准从事公开募集基金**业务的行为，就会成为*违法行为的主体，将依法受到法律的追究。
(二)关于违法行为的构成
按照*条第一款的规定，*违法行为的构成，为“未经批准擅自设立基金**公司或者未经核准从事公开募集基金**业务的”。修订前的证券投资基金法第八十六条规定：“违反*法规定，未经批准，擅自设立基金**公司的，由证券****机构予以取缔，并处五万元以上五十万元以下罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第八十七条规定：“未经***证券****机构核准，擅自从事基金**业务或者基金托管业务的，责令停止，没收违法所得;违法所得一百万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，并处十万元以上一百万元以下罚款;给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，依法承担赔偿责任;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处三万元以上三十万元以下罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”*次修订，保留了对未经批准擅自设立基金**公司或者未经核准从事公开募集基金**业务行为予以处罚的规定，同时根据情况的变化，对处罚内容作了相应的调整，如在处罚种类上增加了“没收违法所得”，在处罚对象上增加了“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”，同时考虑到已经将有关刑事责任集中规定在第一百五十条中，所以删除了有关追究刑事责任的内容等。
设立基金**公司或者从事公开募集基金**业务，必须具备法律规定的条件，并必须经过主管部门批准或者核准。如证券投资基金法第十三条规定：“设立**公开募集基金的基金**公司，应当具备下列条件，并经***证券****机构批准：(一)有符合*法和《******国公司法》规定的章程;(二)注册资*不低于一亿元**币，且必须为实缴货币资*;(三)主要股东应当具有经营金融业务或者**金融机构的良好业绩、良好的财务状况和社会信誉，资产规模达到***规定的标准，最近三年没有违法记录;(四)取得基金从业资格的人员达到法定人数;(五)董事、监事、高级**人员具备相应的任职条件;(六)有符合要求的营业场所、安全防范设施和与基金**业务有关的其他设施;(七)有良好的内部治理结构、完善的内部稽核监控制度、风险控制制度;(八)法律、行政法规规定的和经***批准的***证券****机构规定的其他条件。”因此，违反法律规定，未经批准擅自设立基金**公司或者未经核准从事公开募集基金**业务的，属于违法行为。
(三)关于违法行为的处罚
根据*条第一款的规定，构成*违法行为，即违反法律规定未经批准擅自设立基金**公司或者未经核准从事公开募集基金**业务的，由证券****机构予以取缔或者责令改正，同时给予以下两种处罚：第一，没收违法所得。第二，并处罚款。罚款数额按照以下两种情况确定：一是违法所得在
100万元上的，“并处违法所得一倍以上五倍以下罚款”;二是没有违法所得或者违法所得不足100万元的，“并处十万元以上一百万元以下罚款”。此外，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予以下两种处罚：一是给予“警告”;二是“并处三万元以上三十万元以下罚款”。
二、关于擅自变更法定事项的行为及其处罚
(一)关于违法行为的主体
根据*条第二款的规定，*违法行为的主体，为特定主体，即“基金**公司”，其他的公司、企业事业等单位或者个人，不能成为*违法行为的主体。
(二)关于违法行为的构成
根据*条第二款的规定，*违法行为的构成，为“基金**公司违反*法规定，擅自变更持有百分之五以上股权的股东、实际控制人或者其他重大事项的”。证券投资基金法第十三条中规定，设立**公开募集基金的基金**公司，应当具备法律规定的条件，如“主要股东应当具有经营金融业务或者**金融机构的良好业绩、良好的财务状况和社会信誉，资产规模达到***规定的标准，最近三年没有违法记录”等，并经***证券****机构批准。根据证券投资基金法第十四条第二款的规定，基金**公司依法成立后，“基金**公司变更持有百分之五以上股权的股东，变更公司的实际控制人，或者变更其他重大事项，应当报经***证券****机构批准”。***证券****机构应当自受理申请之*起60*内作出批准或者不予批准的决定，并**申请人;不予批准的，应当说明理由。因此，基金**公司应当严格遵守法律规定，如需变更相关事项的，应当依法及时报请批准，否则即构成*违法行为，将受到相应的法律制裁。
(三)关于违法行为的处罚
根据*条第二款的规定，构成*违法行为，即基金**公司违反*法规定，擅自变更持有5%以上股权的股东、实际控制人或者其他重大事项的，由***证券****机构责令改正，给予以下两种处罚：第一，给予“没收违法所得”的处罚。第二，给予罚款的处罚。至于罚款数额，按照以下两种情况分别确定：一是违法所得超过50万元的，“并处违法所得一倍以上五倍以下罚款”;二是没有违法所得或者违法所得不足50万元的，“并处五万元以上五十万元以下罚款”。
根据*条第二款的规定，对*违法行为实行“两罚制”，即在处罚基金**公司的同时，对直接负责的主管人员给予以下两种处罚：一是给予“警告”处罚;二是并处罚款，即“并处三万元以上十万元以下罚款”。